Классификация контрактов в строительстве
Основными функциями, выполняемыми в рамках инвестиционно-строительного проекта, в связи с которыми участники вступают в договорные отношения, являются следующие (в скобках указан исполнитель функции):
— владение строительным проектом и организация его выполнения (заказчик);
— управление проектом строительства и его отдельными элементами (управляющий проектом, инженер-консультант, руководитель строительства и т.д.);
— строительство и ввод в эксплуатацию объекта (генеральный подрядчик, субподрядчики);
— оказание прочих услуг в ходе проекта (прочие консультанты).
В крупных инвестиционно-строительных проектах для выполнения каждой из указанных основных функций, как правило, назначается отдельный исполнитель и создается достаточно сложная система договорных отношений. На практике в большом количестве ИСП несколько функций выполняется одним исполнителем, например, заказчик одновременно является инвестором и (или) управляющим проектом, подрядчик наряду со строительством осуществляет проектирование и т.д. Когда каждую из перечисленных функций исполняет отдельный исполнитель, то есть при сооружении практически любого крупного объекта недвижимости, в рамках ИСП возникают следующие договорные отношения:
— между инвестором и заказчиком (договор об оказании возмездных услуг);
— между заказчиком и проектной организацией на выполнение изыскательских работ, разработку проектно-сметной документации, осуществление авторского надзора за строительством (договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ);
— между заказчиком и управленческой (инженерной) компанией (договор об оказании возмездных услуг);
— между заказчиком и подрядчиком (генеральным подрядчиком) на строительство объекта (договор строительного подряда);
— между заказчиком и консультантами (договоры об оказании возмездных услуг)
— между генеральным подрядчиком и субподрядчиком на выполнение отдельных видов строительно-монтажных и пусконаладочных работ (договоры субподряда);
— между генеральным подрядчиком (субподрядчиком) и поставщиком (производителем) на поставку (изготовление) оборудования, инвентаря, строительных материалов и конструкций (договор поставки).
Как видно из вышеизложенного в системе контрактных отношений в строительстве используются три основных типа договоров:
1. Договор между заказчиком и подрядчиком (подрядчиком и субподрядчиком) — договор подряда:
2. Договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг — договор оказания возмездных услуг;
3 Договор между заказчиком и поставщиком — договор поставки.
Кроме того, при реализации инвестиционно-строительных проектов заключаются договоры других типов, имеющие опосредованное отношение к строительству, в том числе договоры страхования строительных рисков, договоры поручительства, договоры лизинга, аренды и т.д.
Договорам подряда посвящена Глава части « ГК РФ, в которой содержится классификация подрядных договоров (см. рис.8.1.)
Следует отметить, что в строительной отрасли имеются виды деятельности, которые можно считать находящимися на границе подряда и услуги. К таковым, прежде всего, относятся проектные работы. С одной стороны, проектные работы имеют очевидный отчуждаемый результат, достижение которого согласно договору гарантируется исполнителем (налицо признаки договора подряда), с другой стороны этот результат не носит «вещного», материального характера, а представляет собой результат интеллектуальной деятельности, хоть он и передается заказчику на материальном носителе (налицо признаки, характеризующие услугу). В результате проектная деятельность в разных юрисдикциях регулируется разными договорами. Российское законодательство относит проектирование к работам и проектная деятельность в соответствии с ГК РФ регулируется договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (см. рис. 8.1.), являющимся, наряду с бытовым и строительным подрядом, особой разновидностью договора подряда. В международной практике, которая в значительной степени основана на нормах и традициях англосаксонского права, проектирование относят к услугам, которые оказываются консультантами (см. [89, 37, 74 ]).
Порядок формирования, объем и содержание договоров подряда различаются в различных инвестиционно-строительных проектах. Различия определяются рядом факторов, которые можно рассматривать в качестве признаков классификации подрядных договоров, в том числе:
· схема взаимодействия участников ИСП;
· метод формирования цены контракта и организации платежей;
· сложность проекта и объем финансирования.
Давайте рассмотрим особенности строительных контрактов в зависимости от выбранной схемы организации взаимодействия внутри ИСП. В соответствии с данным признаком выделяются следующие типы контрактов на подрядные работы:
— контракт на строительство – применяется в традиционной схеме реализации проекта, характеризуется наиболее полной вовлеченностью заказчика в управление работами и полным контролем со стороны заказчика над ходом выполнения работ.
— контракт на проектирование и строительство – применяется в схеме проектно-строительного подряда, характеризуется значительной вовлеченностью заказчика в управление работами и более или менее плотным контролем над ходом выполнения работ.
— контракт на выполнение работ «под ключ» характеризуется ограниченной текущей вовлеченностью заказчика в управление проектом и обеспечением периодического контроля над ходом работ по «контрольным точкам»).
— контракт на проектирование-строительство–эксплуатацию (концессионное соглашение), применяется в концессионной модели выполнения проекта, характеризуется долгосрочным, многостороннем плановым контролем заказчика над ходом проекта.
Классификации в привязке и схемам взаимодействия при реализации ИСП представлена в таблице 8.1.
Классификация договоров подряда в привязке к схемам взаимодействия при реализации ИСП
| Схема закупок и взаимодействия | Выполняемые работы | Тип строительного контракта |
| Традиционная | Строительство | Контракт на строительство |
| Управление и строительство | Управленческо-строительный подряд | |
| Проектно-строительный подряд | Проектирование и строительство | Контракт на проектирование и строительство |
| Выполнение работ на условиях «под ключ» | Предпроектные и проектные работы, строительство, ввод в эксплуатацию | Контракт на проектирование, строительство и сдачу объекта на условиях «под ключ» |
| Концессионная | Выполнение функций соинвестора, генерального подрядчика и эксплуатирующей организации | Контракт на проектирование-строительство эксплуатацию (концессионное соглашение) |
Важнейшим признаком классификации строительных контрактов является метод формирования цены контракта и организации платежей по контракту.
В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой, при этом в случае отсутствия других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Различие между приблизительной и твердой ценой, как вытекает из пунктов 5 и 6 статьи 709, заключается в том, что приблизительная цена предполагает ценовой учет отклонений в объемах работ от заданных в контракте, в то время как твердая цена в случае несоответствия расчетных объемов работ фактическим остается неизменной [26].
Основные виды строительных договоров
Практически невозможно найти договоры-близнецы не только у разных предприятий, но и в рамках одного предприятия по разным объектам. Это обусловлено как персонификацией потребителей, так и индивидуализацией продукта.
Рассмотрим основные виды договоров, которыми сопровождается строительство и реализация строительного продукта.
ПОДРЯДНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО
Подряд, хоть и считается классическим способом ведения строительства, в настоящее время в чистом виде применяется не очень часто.
А что касается, например, жилищного строительства, то здесь подряд давно перестал быть доминирующей формой правового оформления взаимоотношений участников строительства.
Как отмечают некоторые экономисты-аналитики, «у договора строительного подряда есть целый ряд недостатков: он слишком обременителен в плане обязанностей подрядчика и трудно приспособляем для строительства многоквартирных домов» .
Обстоятельное освещение сути подряда дано в главе 61 ГК и главе 33 ХК.
Несмотря на довольно глубокую юридическую проработанность (во всяком случае — по сравнению с другими видами строительных соглашений) и большой опыт в практической реализации строительных договоров подряда, участникам таких правоотношений нужно учитывать некоторые нюансы.
Как уже отмечалось в ранее написанных статьях, в хозяйственной практике подрядная терминология нередко используется слишком широко. Поэтому случается, что различных участников строительства нарекают заказчиками и подрядчиками даже тогда, когда в основе строительства лежат договоры ненодрядного типа.
Преуспели в этом и государственные органы.
СОВМЕСТНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ (СД)
В силу различных обстоятельств этот вид строительства сейчас не очень распространен, хотя традиции использования этого гражданско-правового института в строительстве существуют давно. Возможность строительства объектов по договорам СД была предусмотрена еще при социализме.
Важным атрибутом строительной СД является целеустановка: «общая цель участников совместной деятельности зависит не от объекта и вида строительства, а от намерений сторон»
Простое товарищество, создаваемое в рамках СД, характеризуется прежде всего тем, что, если иное не установлено договором или законом, имущество, вносимое в СД.
Формально говоря, в процессе движения активов в рамках СД не происходит переход прав собственности. Собственность претерпевает лишь изменение своего статуса, преобразуясь, например, из частной в общую долевую при внесении в СД, и наоборот — при «вынесении» (т. е. при разделении имущества, находящегося в общей долевой собственности).
Таким образом, строительство по договорам СД базируется на принципиально иных, нежели подрядное строительство, правовых концептах. Между тем это не мешает госорганам иногда использовать подрядную терминологию и документацию и в отношении операций СД.
ПРОДАЖА
Так называемое строительство «на продажу» с каждым годом набирает обороты.
Здесь работают положения главы 54 ГК.
Построенный объект сначала оформляется на его «производителя», а затем продается «конечному» покупателю.
Реализация строительного продукта по договорам купли-продажи проводится в тех случаях, когда предприятие, выполняющее строительные работы, располагает достаточными финансовыми ресурсами для самостоятельного сооружения объекта.
Важно отметить, что такие объекты сооружаются с целью дальнейшей продажи.
Это отличает такой тип строительства от того способа, который принято называть хозяйственным. По мнению Госстроя*, хозяйственный способ строительства определяется так:
«При хозяйственном способе строительства все работы по строительству объекта выполняются собственными силами субъекта хозяйствования (строительным участком, ремонтно-строительным цехом и т. п.), для которого строится объект, и оплачивается за счет средств основной деятельности этого же субъекта хозяйствования».
Конечно, мы не можем знать точно, что вкладывают чиновники Госстроя в понятия «собственные силы», «средства основной деятельности» и что конкретно подразумевается под целеустановкой « для которого строится объект». Но осмелимся предположить, что в этом определении описана операция, когда предприятие строит объект с целью его дальнейшей эксплуатации для собственных нужд, в своей хозяйственной деятельности.
Следует отметить, что многие варианты финансирования строительства так или иначе привязаны именно к последующей купле-продаже объекта.
Если строительство осуществляется с привлечением банковского кредита, то кредитный договор, как правило, является целевым, а его возврат иногда увязывается с фактом продажи.
Схемы опционного привлечения средств также завязаны на купле-продаже объектов но мере предъявления застройщику опционов .
Практикуются договоры купли-продажи и при облигационном привлечении ресурсов. В этом случае построенные объекты продаются владельцам облигаций, которые расплачиваются с продавцом объекта облигациями. Для этих целей применяются также и договора мены (бартера), являющиеся разновидностью сделок купли-продажи.
СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ
Этот вид договоров самый противоречивый. Такие соглашения обладают наибольшим конфликтным потенциалом.
Тем не менее, до недавних пор именно смешанные соглашения превалировали в сфере жилищного строительства.
Причина заключения смешанных договоров, как правило, заключается в том, что стороны соглашения но тем или иным соображениям не устраивают традиционные типы договоров, условия которых четко регламентированы действующим законодательством.
Таким образом, заключая смешанный договор, контрагенты создают максимально обоюдокомфортные условия для взаимоотношений.
Между тем договорные удобства нередко сопровождаются весьма ощутимыми проблемами оформления и учета хозопераций, проводимых сторонами в рамках таких договоров. Проблемы эти, прежде всего, обусловлены отсутствием типовой «первички» и четких законодательных предписаний.
Типичными примерами смешанных договоров являются договоры паевого участия в строительстве, договоры долевого финансированиястроительства, инвестиционные договоры и прочие соглашения, в названиях которых фигурируют прилагательные «паевой», «долевой», «инвестиционный» и их разнокалиберные производные.
Нередко стороны сделки идут на заключения безымянных договоров или контрактов с нехитрым названием «договор на строительство»
* Вообще говоря, в хозяйственной практике «паевое» и «долевое» участие нередко рассматриваются как синонимы. Некоторые лингвисты даже считают, что слово «паевой» является просто одним из вариантов украинского перевода русского слова «долевой».
Поэтому аналогии с паевым строительством нередко оказываются достаточно обоснованными.
** Отметим, кстати, что госорганы традиционно относят к так называемым инвестиционным договорам и договоры паевого участия встроительстве. Такие договоры, по мнению Минстроя, отражают «способ привлечения средств в объект инвестирования» (письмо Минстроя от 16.02.2006 г. №11/8-198).
Отличительной особенностью смешанных договоров является невозможность универсальных толкований их сути. Содержание этих соглашений настолько разнообразно, что идентифицировать их правовую природу можно лишь после углубленного анализа каждого конкретного смешанного договора.
Варианты здесь могут быть самыми разными.
Некоторые специалисты в отношении паевых (долевых) договоров склонны, прежде всего, ссылаться на нормы, регулирующие совместную долевую собственность . Этот подход может привести толкователя к правовым основам совместной деятельности.
Иногда паевые договоры привязываются к ключевым признакам договоров поручения .
Зачастую долевое участие в строительстве отвечает и критериям договоров подряда.
Как бы там ни было, но участникам строительства самим придется определяться с сутью операций, осуществляемых в рамках смешанных контрактов. Во избежание конфликтных толкований умозаключения необходимо обосновывать убедительной аргументацией. Поэтому, несмотря на нестандартность формы договора, его содержание должно быть но возможности недвусмысленным. «Если условия в таком договоре выписаны нечетко, то это может быть причиной разночтений при применении общих норм законодательства» .